El Movimiento de Capitales en España

 

Efectivamente, nuestra Ley de Control de Cambios ni prohibía ni restringía ni imponía ningún tipo de exigencia ni de requisito administrativo. Tan sólo se limitaba a facultar, con carácter general, al Gobierno para que estableciese, según las exigencias impuestas por la coyuntura económica en cada momento, las normas de restricción o control que estimase más oportunas.

En definitiva, se ha tratado de una norma con rango de ley que ha permitido tanto una absoluta restricción como una absoluta libertad.

Sin embargo, este amplio abanico de posibles medidas que sirve, ya para situaciones de libertad, ya para situaciones de prohibición, debe limitarse definitivamente para proclamar, con carácter general, la libertad de movimientos de capitales.

Fue el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea el que proclamó tal libertad, logrando así una equiparación con las restantes libertades comunitarias básicas. Incluso se va más allá, cuando el artículo 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea no sólo prohíbe las restricciones a los movimientos de capitales y a los pagos entre Estados miembros, sino también entre éstos y terceros países.

Al mismo tiempo, el propio Tratado, en su artículo 58. 1. b), reconoce el derecho de los Estados miembros a establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística, o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.

Esta ley trata, por tanto, de garantizar la completa adecuación de nuestro ordenamiento jurídico al derecho comunitario.

Teniendo en cuenta que el objetivo principal es incorporar plenamente a nuestro ordenamiento interno las previsiones del Tratado Constitutivo, no es menos cierto que la Ley 40/1 979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, presentaba importantísimas disfunciones nada acordes con la nueva etapa de liberalización.

Se planteaban importantes contradicciones y lagunas de regulación, además de problemas relacionados con el propio lenguaje e imagen de la Ley 40/1979 y otros asuntos menores como eran, entre otros, las referencias a la adquisición, tenencia y cesión de divisas  por residentes o no residentes, o los conceptos de patrimonio exterior e interior, que estaban pensados para un sistema de convertibilidad y transferibilidad limitadas.

Cabe resaltar entre estas importantes contradicciones la figura del delito monetario. Al suprimirse en 1996 el único supuesto subsistente de delito monetario consistente en la exportación de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador, en pesetas o en divisas, por importe superior a cinco millones de pesetas o su contravalor, sin haber obtenido autorización previa, la reforma operada en la Ley 40/1 979, de 10 de diciembre, por la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, ha quedado completamente vacía de contenido. Igualmente, el sistema sancionador previsto en la Ley 40/1979 ha manifestado falta de coherencia y ajuste con la actual situación de libertad de movimientos de capitales.

Esta situación se enmendó a través de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, cuya disposición adicional cuarta abordó la tipificación de infracciones muy graves y eliminó el concepto residual de infracción leve. Sin embargo, tal modificación hay que considerarla muy parcial y efectuada con carácter urgente para abordar el específico supuesto de los embargos financieros impuestos por la Unión Europea y Naciones Unidas.

Resumen de la normativa.

El capítulo I contiene, a lo largo de siete artículos, el régimen general de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

El artículo 1 declara, en línea con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, el principio de libertad de los movimientos de capitales, recogiendo desde un punto de vista objetivo lo que ha de entenderse por transacciones económicas con el exterior.

Desde una óptica subjetiva, el criterio fundamental en materia de movimientos de capitales es el de la residencia. De ahí que en el artículo 2 se definan los conceptos de residente y no residente en España.

Se ha producido un acercamiento al concepto de residencia contenido en la normativa fiscal, buscando con ello una mejor identificabilidad y prueba de la condición de residente en España.

En el artículo 3 se posibilita el conocimiento de los movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior a través de un mecanismo de declaración y, a efectos de información administrativa y estadística de las operaciones, se identifican los sujetos obligados a declarar y los destinatarios de tal información.

Con ello se hace uso de la facultad reconocida a los Estados miembros por el artículo 58. 1. b) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea en cuanto a la posibilidad de establecer procedimientos  de declaración.

Los artículos 4 y 5 recogen las cláusulas de salvaguardia y las medidas excepcionales contenidas en el título III, capítulo IV, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de forma que se establece un mecanismo ágil, a través de acuerdo del Consejo de Ministros, que permita aplicar medidas adoptadas no sólo por la Comunidad Europea, sino por otros organismos internacionales de los que España sea miembro.

En el artículo 6 se posibilita la realización de actos y negocios afectados por cláusulas de salvaguardia o medidas excepcionales a través de la correspondiente autorización administrativa.

En el artículo 7 se recoge una facultad de control otorgada a los Estados miembros por el artículo 58. 1. b) del Tratado y que se ha traducido en la posibilidad de, en circunstancias tasadas, suspender el régimen de liberalización.

Los artículos 8 a 12 constituyen el capítulo II, que establece el régimen sancionador en materia de movimientos de capitales, de acuerdo con los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad y respetando la garantía de procedimiento.

Principio de libertad de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

Esta ley tiene por objeto establecer el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, así como establecer determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

Son libres cualesquiera actos, negocios, transacciones y operaciones entre residentes y no residentes que supongan o de cuyo cumplimiento puedan derivarse cobros y pagos exteriores, así como las transferencias de o al exterior y las variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras frente al exterior, sin más limitaciones que las dispuestas en esta ley y en la legislación sectorial específica.

Definiciones de residencia y no residencia.

A los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se consideran: A) «Residentes »:

Las personas físicas que residan habitualmente en España, salvo lo dispuesto en el párrafo b) correspondiente al epígrafe de «No residentes ».

Los diplomáticos españoles acreditados en el extranjero y el personal español que preste servicios en embajadas y consulados españoles o en organizaciones internacionales en el extranjero.

Las personas jurídicas con domicilio social en España.

Las sucursales y los establecimientos permanentes en territorio español de personas físicas o jurídicas residentes en el extranjero.

Otros que se determinen reglamentariamente en casos análogos.

No residentes:

A Las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio extranjero, salvo lo dispuesto en el párrafo b) correspondiente al epígrafe de «Residentes ».

Los diplomáticos extranjeros acreditados ante el Gobierno español y el personal extranjero que preste servicios en embajadas y consulados extranjeros o en organizaciones internacionales en España.

Las personas jurídicas con domicilio social en el extranjero.

Las sucursales y los establecimientos permanentes en el extranjero de personas físicas o jurídicas residentes en España.